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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 22/10/2015

All'indirizzo http://dirittodifamiglia.diritto.it/docs/37481-la-presunzione-di-paternit

Autori: DS redazione, Enrico Carbone

La presunzione di paternità

La presunzione di paternità

Pubblicato in famiglia, Diritto processuale civile, Diritto civile e commerciale il 22/10/2015

Autori

49983 DS redazione
49997 Enrico Carbone
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Testo tratto dal contributo di Enrico Carbone nell'ambito del volume "La nuova disciplina della filiazione", Maggioli Editore, dicembre 2014

 “Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio”, recitava il testo originario dell’art. 231 c.c., passato indenne attraverso la riforma del 1975.
Libera traduzione della formula romanistica (“pater vero is est, quem nuptiae demonstrant”), adattata dal codice napoleonico (“l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari”), la c.d. presunzione di paternità è di natura assai incerta.
Taluno immagina davvero una presunzione legale, iuris tantum, che, nel lessico dell’art. 2727 c.c., inferisce la paternità del marito, quale “fatto ignorato”, dalla fedeltà della moglie, quale “fatto noto”17.
Talaltro scorge una “attribuzione legale”, anziché una presunzione, la norma denunciando una logica attributiva (“il marito è padre”), anziché inferenziale (“il marito si presume padre”).
Quest’ultima tesi è preferibile, giacché l’art. 231 c.c. stabilisce “non una presunzione, ma una realtà”; realtà provvisoria, tuttavia, che il legislatore sancisce per convenzione, fondata sull’honor matrimonii.
L’artificio della presunzione di fedeltà tradisce un’ispirazione etica, sovrapponendo il dovere all’essere, il dovere della fedeltà all’essere della filiazione. Siffatta impostazione ha relegato in una condizione ambigua il figlio che, nato prima dei centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio, è stato concepito da donna non ancora coniugata, da donna, cioè,
non tenuta a fedeltà.
Proclamando che “il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio”, l’art. 231 c.c., novellato dalla riforma del 2012/13, mostra di aver superato quella vecchia impostazione, dacché estende la presunzione di paternità sino ad abbracciare il figlio concepito prima delle nozze, se nato in costanza di matrimonio.
 
Il figlio nato prima dei centottanta giorni
Ai sensi dell’art. 233 c.c., testo originario, “il figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio è reputato legittimo se il marito non ne disconosce la paternità”.
Il nato in costanza di matrimonio non era figlio legittimo, dunque, ma figlio “reputato legittimo”, se la data di nascita rivelava il concepimento anteriore alle nozze.
Per un’autorevole tesi, il concepimento anteriore alle nozze, disattivando la presunzione di paternità, negava al figlio la legittimità originaria, sicché questi

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questi era da intendersi come figlio naturale, legittimato per susseguente matrimonio in base a un riconoscimento presunto, che il marito della madre poteva rimuovere con semplice dichiarazione negativa.
Dopo la riforma del 1975, che ha ammesso al disconoscimento ex art. 233 c.c. anche la madre e il figlio, quella visione è stata superata in favore della tesi della legittimità originaria, escludendosi, altresì, che lo stato legittimo potesse essere rimosso ad nutum.
Perduravano gravi incertezze ricostruttive, tuttavia, con immediate conseguenze sul tema della prova.
Taluno riteneva che la mancanza dell’obbligo coniugale di fedeltà all’epoca del concepimento sottraesse forza alla presunzione di paternità, lasciandola come “attenuata”, sì da consentirne il superamento per mera “denegazione di paternità”, semplice manifestazione volontaristica, che non esigeva prova a sostegno, né ammetteva prova contraria.
Per altri, il disconoscente non aveva l’onere di fornire la prova negativa di paternità, ma i convenuti avevano la facoltà di darne la prova positiva.
La giurisprudenza riconosceva al figlio nato prima dei centottanta giorni l’autentico stato legittimo, “stato non precario”, destinato a cadere unicamente se l’attore avesse fornito la prova negativa di paternità, esercitando la medesima azione di disconoscimento necessaria a vincere la presunzione di paternità del figlio concepito durante il matrimonio, col solo esonero dalle condizioni di ammissibilità ex art. 235 c.c.25; ritenevano i giudici che la vis matrimonii attraesse allo stato legittimo il figlio nato in costanza di matrimonio, anche se concepito prima delle nozze.
Su questa linea si è attestata la riforma del 2012/13, che ha abrogato l’art. 233 c.c., avendo esteso la presunzione di paternità dal “figlio concepito durante il matrimonio” al “figlio concepito o nato durante il matrimonio” (art. 231 c.c.).
Oggi, il figlio nato prima dei centottanta giorni ha il medesimo status del figlio concepito durante il matrimonio, anche per
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